前のページ 1/2 次のページ

抵当権(ていとうけん)(羅 hypotheca、英 hypothec、仏 hypoth?que、独 Hypothek。ただし、英訳ではmortgageとも)は、日本法を含む大陸法系の私法上の概念で、担保物権の一つ。質権とは違って引渡しを要しないために所有者が抵当権成立後も引き続き使用・収益をすることができる、というのが通有的な性質である。日本民法においては、当事者の合意によって設定される約定担保物権(やくじょうたんぽぶっけん)であり、不動産や一定の動産・財団のみをその目的とし、一般財産をその目的とすることはできない。これは、英米法におけるモーゲージ(mortgage 譲渡抵当とも訳す。)(特にそのうちのリーエン(lien)と構成されるもの)に似るといえ、モーゲージの訳語としても用いられる。

以下、日本法における抵当権について説明する。

・民法について以下では、条数のみ記載する。

◆ 総説

◇抵当権の概要

以下、日本の抵当権(以下)を念頭に説明する。

民法は抵当権の内容について「抵当権者は、債務者又は第三者が占有を移転しないで債務の担保に供した不動産について、他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受ける権利を有する」と規定する(1項)。

まず、債権者(抵当権者)は自己の債権を確保するため、抵当権設定者(通常は債務者。を参照)の不動産または権利(地上権及び永小作権)に抵当権を設定する。抵当権は物権であるから、意思表示のみにより設定できるが()、不動産登記が対抗要件となり()、かつ抵当権の実行には通常、登記事項証明書が必要なため(1項3号)、ほとんどの場合登記される。

抵当権は同じ物について重ねて設定できる。その場合の各抵当権の優劣は設定された先後(登記されなければ対抗力がないため、実際には登記の順序)による。その先後により1番抵当権、2番抵当権という具合に順位がつけられ、その順番に従って優先弁済を受けることになる。

抵当権の特徴は非占有型の担保物権である点であり、抵当権が設定されても抵当権設定者は抵当権が設定され担保となっている目的物を債権者に引き渡す(占有を移す)必要がない。抵当権としばしば対比されるのが同じ約定担保物権である質権であるが、質権の場合には目的物を債権者に引き渡さなければならない点が抵当権とは異なる。抵当権の場合には、抵当権設定者は引き続き担保の目的物を自由に使用・収益・処分することができるので、目的物の効率的利用が妨げられず、社会的に重要な役割を果たしている。抵当権の設定された目的物の所有権を第三者に譲渡した場合は、抵当権付の所有権が移転することになる(民法はこのような第三取得者との関係を考慮して代価弁済や抵当権消滅請求といった制度を設けている)。

債務者が債務を弁済した場合には、それを担保していた抵当権は消滅する(消滅における付従性)。消滅した抵当権の下位にも抵当権が設定されていれば、順位が繰り上がる(順位昇進の原則)。

債務者が債務不履行に陥った場合には、抵当権が実行されて不動産競売(担保不動産競売)に付され、抵当権者はその代金をもとに他の一般債権者に優先して弁済を受けることで、債権を回収を図ることができる。抵当権が実行され不動産競売により目的物が競落されるとその物に設定されていた抵当権はすべて消滅する(消除主義)。抵当権の実行方法には担保不動産競売のほか担保不動産収益執行などの方法もある。

なお、民法は抵当権の目的につき不動産(1項)及び地上権・永小作権(2項)と定めているが、これら以外の権利であっても特別法により抵当権が設定できる場合がある(自動車・航空機等。詳細は抵当権の対象あるいは担保物権法を参照)。

◇ 抵当権の性質

・付従性

:抵当権は被担保債権とともに成立・存続し、被担保債権が消滅すれば抵当権も消滅するという性質。

・随伴性

:抵当権は被担保債権の移転に随伴するという性質。

・不可分性

:留置権の不可分性の規定の準用(・)

・物上代位性

:先取特権の物上代位性の規定の準用(・)

:質権の物上保証人の求償権の規定の準用(・)

◇抵当権の沿革

日本の抵当権規定は、ボワソナード旧民法を介して、フランス法・ベルギー法の影響を強く受けている。しかし、民法制定後、日本でドイツ法的解釈が支配的となると、抵当権は交換価値のみを把握する価値権であり、担保に供された物の使用には介入するべきでないと考えられるようになった(特に我妻栄の影響)。もっとも、20世紀末になると、そうしたドイツ的解釈が日本において前提となる必然性はないと考えられるようになった。

◆ 抵当権の設定

抵当権の設定は抵当権設定者と抵当権者との間で締結される抵当権設定契約によって設定される。

◇ 目的物

抵当権を設定することができるのは、登記・登録制度がある物や権利だけである。これは当該物に抵当権が設定されていることが誰にでも分かるよう、公示する必要があるからである。その典型は不動産であり(1項)、地上権と永小作権にも抵当権を設定することができるが(同条2項)、そのような形で利用されることはあまりない(よって以下では物に抵当権が設定された場合を念頭に記述する)。

また、各種の特別法によってその対象が不動産以外にも広げられている。前述のとおり、登記や登録といった抵当権の公示手段があるものである。鉱業権、漁業権、立木(立木法)、船舶(商法848条)、自動車、農業動産、航空機、建設機械、工場(工場抵当という)がある。さらに、企業組織全体をその対象とする財団抵当がある。ここで対象となるのは工場財団や鉄道財団などである。

◇ 物上保証

通常、抵当権は債務者の所有物に対して設定される。つまり、債務者=抵当権設定者となる。しかし債務者以外の者が抵当権設定者となって債務を担保する場合もある。この場合の抵当権設定者は債務を負わない(つまり自ら給付を実現する義務を負わない)が自己の不動産の上に他人の債務のための責任だけを負担していることになる。これは債務者以外の者の財産が責任財産となるという点で保証の関係に類似するため、こうした抵当権設定を物上保証(ぶつじょうほしょう)といい、このときの抵当権設定者を物上保証人という。

なお、保証人(連帯保証人)が担保提供する場合は、物上保証の責任だけでなく、保証人(連帯保証人)としての責任もあることは当然である。

◇ 被担保債権

抵当権の被担保債権は、通常、金銭債権である。

◆ 抵当権の効力

◇ 抵当権の効力の及ぶ範囲

  付加一体物

・抵当権は、抵当地上の建物を除き、その目的である抵当不動産の付加一体物に及ぶ(本文)。 ただし、設定行為に別段の定めがある場合及びの規定により債権者が債務者の行為を取り消すことができる場合は付加一体物には及ばない(但書)。

  果実

抵当権はその担保する債権につき不履行があったときは、その後に生じた抵当不動産の果実に及ぶ()。

ここでいう果実とは、天然果実だけでなく法定果実も含む。この規定が担保不動産収益執行の実体的根拠であることに争いはないが、物上代位との関係でもそうであるかについては、後述のとおり争いがあった。また、債務不履行前に生じた賃料に対して及ぶか否かについても争いがある。

抵当権者は、利息その他の定期金を請求する権利を有するときは、原則としてその満期となった最後の二年分についてのみ、その抵当権を行使することができる()。

  賃借権

土地賃借人が該土地上に所有する建物について抵当権を設定した場合には、原則として、抵当権の効力は当該土地の賃借権に及び、建物の競落人と賃借人との関係においては、右建物の所有権とともに土地の賃借権も競落人に移転する([外部リンク] 最高裁判例 昭和40年05月04日)。

この場合賃貸人の承諾が必要であり()、承諾が得られないときは、裁判所に許可を求めることが出来る(借地借家法)。

◇ 物上代位

抵当権の目的物が滅失した場合でも、それが債権などの形に転化していれば、それに対して抵当権が及ぶ(、)。例えば、抵当権の目的物であった家屋が焼失した場合、その損害を填補するために支払われる保険金や賠償金についても抵当権の効力が及び、抵当権者はそこから優先弁済を受けることができる。ただし、金銭が実際に支払われる前の、債権の状態で差押えをしなければならない。物上代位の対象となるのは上記の保険金や賠償金のほかに、土地収納の際の保証金や代替地がある。

  物上代位と賃料

前のページ 1/2 次のページ

・抵当権 page1

・抵当権 page2